La legge 18 aprile 2005 n. 62 (Legge Comunitaria 2004) ha inserito nel d.lg. 58/1998 (Testo Unico della Finanza) gli artt 184 e 185, che prevedono sanzioni penali per le fattispecie di market abuse.

L’art. 184 (Abuso di informazioni privilegiate, c.d. insider trading) punisce chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio:
a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime
b) comunica le informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio;
c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a).

Viene inoltre punito chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui sopra.
Dal canto suo, l’art. 185 (Manipolazione del mercato, c.d. aggiotaggio finanziario) sancisce la punibilità di chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari.

I reati appena menzionati possono essere imputati direttamente all’ente collettivo ai sensi del d.lg. 231/2001, ove commessi dai soggetti di vertice nell’interesse o a vantaggio dell’ente medesimo, oppure se commessi dai soggetti sottoposti alla direzione e vigilanza degli apicali, a causa dell’omessa vigilanza di questi ultimi..

1. L’art 25 sexies d.lg. 231/2001
Viene infatti inserito nella “Parte speciale” del d.lg. 231/2001, un nuovo art 25-sexies (Abusi di mercato), che recita:

1. In relazione ai reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato previsti dalla parte V, titolo I-bis, capo II, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, si applica all’ente la sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote.
2. Se, in seguito alla commissione dei reati di cui al comma 1, il prodotto o il profitto conseguito dall’ente è di rilevante entità, la sanzione è aumentata fino a dieci volte tale prodotto o profitto.

Va innanzitutto rilevato che, analogamente ai reati societari (cui fa rinvio l’art 25 ter d.lg. 231), è prevista la sola sanzione pecuniaria, irrogata mediante il sistema delle quote: non sono invece ammissibili – neppure in via cautelare – sanzioni interdittive a carico degli enti collettivi. Inoltre, a differenza delle altre ipotesi ex d.lg. 231, l’aumento della sanzione pecuniaria è correlato all’entità del profitto (e non individuato autonomamente o in relazione alla sanzione per l’ipotesi-base).

Il delitto di manipolazione del mercato è un reato comune (può essere commesso da “chiunque”): per poter impegnare anche la società deve, more solito, essere commesso da uno dei soggetti indicati nell’art 5 del d.lg. 231 (id est: soggetti di vertice dell’ente o soggetti sottoposti alla direzione e alla vigilanza di questi ultimi).

L’abuso di informazioni privilegiate, invece, è un reato proprio, facendo riferimento a “chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio”.

Anche in questa seconda ipotesi, ovviamente, rileveranno soltanto le condotte poste in essere dai soggetti di cui all’art 5 citato.

2. La responsabilità dell’ente in relazione agli illeciti amministrativi di abuso e manipolazione La novità più “singolare” in tema di responsabilità societaria risiede, tuttavia, nel nuovo art 187-quinquies. T.U.F., ai sensi del quale l’ente “è responsabile del pagamento di una somma pari all’importo della sanzione amministrativa irrogata per gli illeciti di cui al presente capo commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dai medesimi soggetti di cui all’art 5 d.lg. 231.”

La disposizione fa riferimento agli illeciti amministrativi previsti dall’art 187-bis (Abuso di informazioni privilegiate) e 187 ter (Manipolazione del mercato) del T.U.F., i quali sono descritti in maniera sostanzialmente analoga agli omologhi reati sopra menzionati.

Se, in seguito alla commissione degli illeciti amministrativi menzionati, il prodotto o il profitto conseguito dall’ente è di rilevante entità, la sanzione è aumentata fino a dieci volte tale prodotto o profitto.
Infine, l’ente non è responsabile “se dimostra che le persone sopra indicate hanno agito esclusivamente nell’interesse proprio o di terzi”.
Il comma 4 prevede che, in relazione agli illeciti amministrativi menzionati, si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 6, 7, 8 e 12 del d.lg. 231/2001.
Insomma, quella prevista dall’art 187 quinquies è una responsabilità civile dell’ente derivante da un illecito amministrativo: l’ente, infatti, non è tenuto al pagamento della sanzione amministrativa, ma di una “somma pari all’importo” di quest’ultima.

Di rilievo, come detto, l’inversione dell’onere della prova anche in relazione all’interesse/vantaggio, sia per gli illeciti dei soggetti apicali che per quelli dei sottoposti: in altri termini, dovrà essere l’ente a provare che il soggetto agente ha commesso l’illecito per soddisfare un interesse in alcun modo riferibile all’ente stesso.

Ad avviso di chi scrive viene sancito ciò che nelle prime applicazioni giurisprudenziali sul d.lg. 231/2001 è già ius receptum: vale a dire che il reato dell’apice corrisponde di per sè all’interesse dell’ente (salvo prova – diabolica – contraria).

Il rinvio agli artt 6, 7, 8 e 12 d.lg. 231, operato dal medesimo art 187 quinquies, consente, poi, di:
-    assegnare rilievo esimente all’adozione dei compliance programs (i “Modelli di organizzazione, gestione e controllo” di cui agli artt 6 e 7 d.lg. 231);
-    affermare l’autonoma responsabilità dell’ente anche nei casi di autore non identificato;
-    configurare casi di riduzione della pena nelle ipotesi di danno patrimoniale di particolare tenuità o in seguito a condotte riparatorie (risarcimento del danno; eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose dell’illecito; adozione di un adeguato modello organizzativo di prevenzione), anche se tale possibilità è alquanto in contrasto con il presupposto della coincidenza tra sanzione amministrativa alla persona fisica e somma da pagare da parte della persona giuridica.

Infine va segnalato che la causa di esclusione della “punibilità” per la persona fisica di cui all’art 187 ter comma 4 (“l’aver agito in conformità ad una prassi di mercato ammessa e per motivi legittimi”), esclude la responsabilità dell’ente ai sensi dell’art 187 quinquies, la quale, appunto, presuppone l’effettiva irrogazione della sanzione a carico della persona fisica stessa.

3. La rilevanza di un Market Abuse Compliance Program

L’adozione e l’attuazione delle misure e delle procedure di seguito indicate – in maniera esemplificativa – possono consentire la limitazione del rischio della commissione degli illeciti (penali ed amministrativi) menzionati, i quali, come visto, possono coinvolgere non solo le persone fisiche ma anche, direttamente, le società e gli enti collettivi in generale:
1.    Adozione del registro delle persone in possesso di informazioni privilegiate (art 115 bis T.U.F.)
2.    Adozione di procedure sulle transazioni dei manager (c.d. internal dealing: art 114 comma 7 T.U.F.)
3.    Adozione di procedure per la comunicazione all’esterno di informazioni societarie (Mercato – Autorità di vigilanza – Media)
4.    Adozione di policy sulla gestione delle informazioni da parte dei soggetti di vertice e del personale
5.    Adozione di procedure per la segnalazione delle operazioni sospette di market abuse (art 187 nonies T.U.F.)
6.    Adeguamento del Codice etico e di condotta alla normativa sugli abusi di mercato
7.    7. Coordinamento delle misure di cui sopra con il Modello di organizzazione, gestione e controllo (ex d.lg. 231/2001)
8.    Diffusione dei documenti di cui sopra a tutti i soggetti dell’organizzazione aziendale coinvolti
9.    Formazione del personale sulle problematiche rilevanti della normativa
10.    Coinvolgimento dell’Organismo di vigilanza ex d.lg. 231 nella legal compliance in materia di abusi di mercato.

Maurizio Arena – Studio Legale Societario in Roma – Curatore Rivista “I Reati societari”